Abogado - Consejo Directivo
RCPI - Perú
El Artículo 183-A del Código Penal en su primera parte tipifica el delito de Pornografía Infantil señalando: “El que POSEE, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio, incluido la Internet, objetos, libros, escritos. Imágenes visuales o auditivas o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce o menos de dieciocho años , será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa…”
En un interesante estudio titulado “Los delitos de posesión y los delitos de estatus: Una aproximación político criminal y dogmática” de Nuria Pastor Muñoz (Atelier - Libros Jurídicos - 2005 - Barcelona) hemos encontrado conceptos en referencia al delito de posesión que, apretadamente condensamos así:
Los “delitos de posesión” no han sido tratados en la dogmática penal como “categorías” o “clases” autónomas de delitos penales y más bien están siendo identificados como “grupo especial” de delitos.
La “absolutización” del fin de la eficacia
En la tendencia del Derecho Penal respecto del ius puniendi (como potestad del Estado para imponer penas) en la lucha contra el crimen, van perdiendo peso los principios esenciales como el de ultima ratio (“última razón”) conduciendo a la relativización del respeto a la esfera privada del ciudadano. Vale decir, se sigue avanzando en la restricción de la libertad, reduciendo la esfera de lo privado. Es una utilización “preventista” con el fin de neutralizar las fuentes de peligro, castigando comportamientos que no afectan a un interés jurídico penalmente relevante porque el Estado no está dispuesto a esperar a que, quien ha dado señales de que puede delinquir, inicie la tentativa. Es más eficaz intervenir antes, aunque no se tenga la certeza de que el sujeto va a cometer un delito.
El retorno de la inocuización
Actualmente se vive un momento de crisis de la confianza en la capacidad intimidatoria del Derecho penal para reafirmar los valores del ordenamiento jurídico y en la posibilidad de resocializar al delincuente, a través de la imposición de una pena.
Por esto, se ve a la pena como mecanismo de inocuización de los delincuentes, los que son considerados sujetos incorregibles.
La resolución de problemas procesales a través de la creación de tipos penales
La creación de tipos penales sirve para resolver, por una parte, problemas derivados de la prescripción del delito y, por otra, problemas de prueba de determinados comportamientos.
En el segundo caso, la creación de algunos tipos de posesión y estatus podría verse como un recurso útil para castigar cuando se sospecha que un sujeto ha intervenido en un delito grave y no se ha probado de modo suficiente su intervención en el hecho. Cuando el Estado tiene interés en castigar determinados comportamientos graves y no ha logrado probarlos, tipifica los indicios de esos hechos y convierte a esos indicios en el contenido de tipos penales autónomos.
Cuando no se logra probar la adquisición ilegal de un determinado objeto (por ejemplo pornografía infantil) la tipificación de su posesión elimina la necesidad de probar el acto de adquisición, con lo que, la persecución penal se simplifica.
Aunque, es cierto que los tipos de posesión y estatus pueden servir para castigar a un individuo cuando no hay pruebas de su intervención en el delito por el que realmente se le quiere castigar, ello no legitima su existencia. Caso contrario estaríamos ante un Derecho Penal de la sospecha.
En efecto, un tipo penal no es legítimo cuando la razón de la tipificación no es el comportamiento recogido en el tipo, sino otra que se encuentra fuera de él.
Por tanto, la finalidad de resolver problemas de prueba no justifica los tipos de posesión y estatus, pues no es legítimo crear tipos para castigar “hechos no probados”.
¿La aparición de enemigos?
Jakobs ha desencadenado un debate sobre la cuestión de si, dentro del Derecho penal, existe un “Derecho penal del enemigo”. Esto es, un Derecho penal en el que, la pena, no es la respuesta al hecho delictivo de un ciudadano sino a un individuo peligroso.
Según esta posición, hay sujetos que “no prestan la garantía cognitiva mínima que es necesaria para el tratamiento como persona”. Este sujeto pasa a ser un enemigo y la pena, una reacción dirigida a combatirlo como foco de peligro.
El Derecho penal del enemigo se caracteriza por el adelantamiento de la punibilidad, por las elevadísimas penas y por la reducción o eliminación de garantías procesales.
La propuesta de Jakobs ha generado una intensa discusión. Algunos autores han admitido la existencia de ese derecho penal, exigiendo que esté claramente diferenciado del derecho penal de ciudadanos o caracterizándolo como una tercera velocidad del Derecho penal para ámbitos excepcionales y por un tiempo limitado.
Quienes lo rechazan consideran que un Derecho penal que no establezca normas, sino que demoniza grupos de infractores (que no es un Derecho penal del hecho sino de autor), es una contradicción.
Hay elementos de este derecho penal que aparecen como explicación de algunos tipos de posesión o de estatus porque son reacciones del derecho penal frente a sujetos peligrosos y no frente a hechos peligrosos.
La auto protección del Estado
Probablemente el legislador recurre a la creación de tipos penales con la finalidad de “autoprotegerse”, de asegurar su eficacia en el cumplimiento de sus funciones.
Esta tendencia a emplear el Derecho penal como mecanismo de “autoprotección del Estado” podría descubrirse en algunos tipos de posesión y estatus.
Problemas dogmáticos
Desde el punto de vista dogmático, la doctrina se ha ocupado de tres problemas que conciernen a los delitos de posesión y estatus.
1.- La posesión es “un comportamiento”
Los tipos de posesión y estatus no criminalizan un “comportamiento” y por ello su existencia es un error del legislador.
2.- Determinación del concepto de posesión
La existencia de posesión es un presupuesto esencial para la concurrencia del tipo. En el derecho penal se discute si en la interpretación de los tipos de posesión debe asumirse el concepto civil de posesión o puede construirse un concepto penal de posesión según el cual ésta es el poder fáctico del sujeto sobre la cosa.
3.- Definición de la naturaleza de estos tipos
Para definir la posesión es posible seguir varios caminos:
La posesión nace con la mera entrada de la cosa en la esfera de poder del sujeto.
La posesión comienza en el momento en el que el autor puede hacer ejercicio de la posesión.
Si la posesión presupone necesariamente el conocimiento por parte del poseedor de que la cosa está en su poder, entonces, hay un elemento subjetivo (el conocimiento) y se dificulta el deslinde entre el tipo objetivo y el subjetivo.
El principal problema de los tipos de posesión y de estatus es que, el comportamiento recogido en estos tipos está muy lejos de la lesión de bienes jurídicos individuales y por ello hay que fundamentar la legitimidad de la criminalización de estos comportamientos.
¿Puede existir un delito cuyo comportamiento típico consista en “poseer” un objeto o en “ostentar” un estatus?
Los tipos de posesión y estatus castigan el hecho de “poseer” un determinado objeto y el de “ser miembro” de una organización respectivamente, y ello, no incumple la exigencia según la cual los tipos penales deben castigar “comportamientos humanos”, el cual a su vez, solamente puede presentar dos formas: el hacer y el omitir.Y, la posesión, no es ni una acción, ni una omisión
Las objeciones que se hacen a esta posición se basa en dos argumentos:
1) La posesión no puede interpretarse como una “hacer positivo”
2) L a posesión no puede concebirse como una “omisión”
a) Interpretar los casos de posesión como supuestos de comisión por omisión
“Poseer” significa la “omisión de la suspensión o finalización de la posesión”. Según este planteamiento se castiga al autor de la posesión porque ha incumplido el deber que deriva de la posición de garante que ocupa o sea el deber de poner fin a la posesión de ese objeto. El poseedor es responsable de un estado de cosas que debía y podía evitar (o pudo evitar cumpliendo su deber).
Quienes se han opuesto a esta tesis esgrimen tres argumentos:
1. El delito omisivo (comisión por omisión) presupone la equivalencia entre el comportamiento omisivo y la correspondiente comisión activa del delito y ello hace difícil aceptar tipos penales que han de ser entendidos como delitos en comisión por omisión, o sea, que no tienen la correspondiente forma activa, pues la cláusula de equivalencia presupone que el caso normal del delito es la comisión activa del comportamiento típico.
2. De ser la posesión un caso de omisión, debería probarse que el poseedor pudo deshacerse de la cosa, extremo que jamás es objeto de prueba en los procesos penales en esta materia.
La capacidad de poner fin a la posesión no es, objeto de prueba, pero ello no implica que tal capacidad no sea un presupuesto de la responsabilidad penal. Del mismo modo el hecho de que la capacidad de acción no sea objeto de prueba en numerosos procesos sobre delitos de comisión por omisión, no significa que la responsabilidad penal por la comisión por omisión de un delito no presuponga la capacidad de acción del garante.
3. De ser la posesión un caso de comisión por omisión, el dolo del autor, no se debería limitar a la posesión de la cosa, sino que debería abarcar la posibilidad de comportamiento activo (destruir la cosa, tirarla etc.) y que, es difícil que, en el poseedor, exista la conciencia actual de que podría eliminar la cosa o desprenderse de ella.
b) Supuesto de omisión pura
La idea que interpreta los casos de posesión como “supuestos de omisión pura” también ha sido objeto de crítica.
Concebir los tipos de posesión como omisiones puras requiere determinar cuál es el deber infringido. Podría entenderse que tal deber es el de solicitar autorización al Estado para poseer.
Las objeciones son:
De ser los tipos de posesión casos de omisión pura se debería probar en el proceso que lo poseído se ha adquirido ilegalmente. Sin embargo, esta exigencia de prueba de la adquisición ilegal no es un obstáculo para concebir la responsabilidad por posesión como un caso de omisión pura.
Se afirma que la omisión pura presupone que el comportamiento que el autor debería haber llevado a cabo tiene que estar descrito en términos generales abstractos en la ley o, por lo menos, tiene que ser susceptible de determinación a través de la Interpretación.
Se concluye entonces, que la posesión no es un comportamiento omisivo, sino una relación entre una persona y una cosa.
Sin embargo, tanto la explicación de la responsabilidad por posesión como una comisión por omisión, como la explicación de aquélla como un caso de omisión pura pueden ser satisfactorias.
Hay una tercera forma de explicar los tipos de posesión como una categoría distinta a los delitos de acción y a los de omisión, como delitos de Estado.
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