Naturaleza y legitimación de los delitos de posesión y estatus
Lo esencial en el análisis de los tipos de posesión y estatus no radica en la discusión sobre si la posesión de un objeto o la ostentación de un estatus son o no admisibles como “formas de comportamiento típico”
Mas bien, estos tipos presentan un aspecto problemático desde una perspectiva material: el que recogen comportamientos lejanos a la lesión de bienes jurídicos individuales.
En efecto, la posesión sólo resulta peligrosa para los bienes jurídicos en la medida en que la posesión abre la posibilidad de que una persona lleve a cabo una acción que pueda conllevar un riesgo por el empleo de ese objeto.
Lo dicho, obliga a plantear una cuestión: ¿Cuál es su contenido de injusto?
Para un concepto material del delito: el bien jurídico, la dañosidad social, la necesidad, el merecimiento de pena, el legislador tiene que justificar por qué asigna una pena a un determinado comportamiento.
La criminalización de un comportamiento no puede legitimarse solamente con argumentos de utilidad de la intervención penal pues es necesario que el comportamiento criminalizado afecte a elementos esenciales de la sociedad. Aunque estos últimos no tienen porqué ser, necesariamente, “bienes jurídicos individuales” pero si esenciales para que los fundamentos de la sociedad no se tambaleen.
Así, la legitimidad de la criminalización no depende de la existencia del bien jurídico pues ésta depende, a su vez, de la configuración social que define qué intereses forman parte de su esencia, es decir, qué realidades son bienes jurídicos dignos de protección penal.
Clasificación de las diferentes estructuras que están recogidas en estos tipos penales
a) La posesión de objetos peligrosos que es en si peligrosa (ejem, la posesión de un arma). Su peligrosidad no depende de un comportamiento humano adicional a la posesión.
b) La posesión de objetos peligrosos que pueden ser empleados de manera peligrosa (ejem, la posesión de un arma sin licencia). Trae consigo la posibilidad de que el poseedor haga un uso delictivo del arma en el futuro.
c) La posesión de objetos con la intención de cometer un delito. La posesión de objetos peligrosos no es en si misma peligrosa para bienes jurídicos, pero va acompañada del plan criminal (intención) de cometer un delito. En estos casos la posesión tiene un significado de preparación.
d) La posesión de objetos específicamente destinados a la comisión de delitos, siempre y cuando la posesión tenga un significado inequívoco de preparación.
e) La pertenencia a una organización criminal.
f) La posesión de objetos provenientes de la comisión de un delito. En esta estructura, el objeto poseído proviene de un delito ya consumado. Un ejemplo claro es la posesión de pornografía infantil para uso propio.
En la tipificación de posesión de pornografía infantil se ve un medio para evitar (mediante la destrucción de la demanda de ese producto) que en el futuro los productores, con el fin de elaborar nuevos materiales, cometan delitos contra la indemnidad sexual de los menores y también para evitar que los poseedores cometan delitos sexuales contra menores de edad (pues se parte de que el consumo de pornografía infantil incentiva la comisión de tales abusos).
El castigo de comportamientos alejados de la lesión de bienes jurídicos individuales requiere una explicación. Existen diversas razones de política criminal que explican la criminalización en una fase previa a la lesión del bien jurídico.
El legislador puede actuar movido por la voluntad de resolver problemas de prueba a través de la tipificación de la posesión o el estatus, la de neutralizar a sujetos que podrían cometer delitos en el futuro o, incluso, la de asegurarse el ejercicio de su función de control de determinados objetos peligrosos (por ejemplo: armas).
Sin embargo, las razones político-criminales no son necesariamente “razones de legitimación” de la tipificación de los casos de posesión y estatus.
1. La manifestación de la peligrosidad subjetiva como equivalente funcional de la peligrosidad objetiva
La falta de peligrosidad objetiva se suple con la manifestación objetiva de la peligrosidad subjetiva del autor.
El comportamiento de quien se hace miembro de una organización mafiosa no es perturbador porque ponga objetivamente en peligro bienes jurídicos, sino porque mediante ese comportamiento el sujeto se manifiesta como peligroso.
2. ¿La vuelta a un derecho penal de autor?
Este es un Derecho penal que no interviene con base en un hecho objetivamente peligroso, sino con base en la constatación de que el autor tiene una disposición favorable al crimen; es un Derecho que no castiga por el hecho, sino por el modo de conducir la vida.
Se contrapone a un principio esencial del Derecho penal que dispone que este último solamente puede castigar de modo legítimo a un sujeto por el hecho penalmente relevante cometido y no por su peligrosidad o por su modo de conducir la vida.
3. ¿Paralelismo con las medidas de seguridad predelictuales?
En la medida en que la “perturbación social” se define como “manifestación de la peligrosidad subjetiva” (y se renuncia a un contenido de peligrosidad objetiva para bienes jurídicos individuales), se podría pensar que, en estos tipos, la pena opera como una medida de seguridad predelictual, que consistían en una reacción estatal frente a sujetos que tenían modos de vida considerados peligrosos.
Aquí, el comportamiento del autor (la posesión, el estatus) es una manifestación de peligrosidad subjetiva previa al eventual hecho lesivo u objetivamente peligroso para bienes jurídicos. Las medidas de seguridad pre-delictuales y pos-.delictuales son reacciones frente a la peligrosidad subjetiva del individuo y no una respuesta a un hecho objetivamente peligroso para bienes jurídicos.
4. La dimensión comunicativa de estos tipos: su contenido de injusto
En los tipos de estructuras en los que, la falta de peligrosidad objetiva se suple con la manifestación de la peligrosidad subjetiva, el aspecto comunicativo del comportamiento es calificado de perturbación social.
La manifestación de la peligrosidad subjetiva es un comportamiento perturbador para la sociedad porque lesiona la seguridad normativa, lo cual es un elemento que pertenece al núcleo de la sociedad.
El injusto de los tipos de posesión y estatus consiste en la afectación de la seguridad, y no en el peligro de lesión futura de bienes jurídicos individuales. El hecho de que haya un sujeto que se manifieste seriamente dispuesto a cometer un delito hace que la confianza de los ciudadanos en que sus bienes jurídicos van a ser respetados, se tambalee.
El injusto de la posesión o el estatus no se explica por referencia al injusto del hecho futuro que pueda llevar a cabo el poseedor o el miembro de la organización criminal, sino por la perturbación autónoma de la seguridad que la posesión y el estatus implican por si mismo.
Los tipos cuyo injusto se explica como una “manifestación de peligrosidad subjetiva” constituyen defraudaciones de una espectativa normativa de seguridad, y no lesiones de los presupuestos cognitivos de las expectativas normativas.
Por consiguiente, la protección de la seguridad mediante estos tipos forma parte del Derecho penal y no de un Derecho penal del enemigo ni de una utilización “policial” del Derecho penal.
En los casos de “posesión per se peligrosa”, el injusto se explica con referencia a bienes jurídicos individuales, mientras que los casos de posesión con sentido inequívoco de preparación y los casos de estatus se explican como un injusto autónomo contra la seguridad.
5. ¿Son estos tipos una manifestación del “Derecho penal del enemigo"?
Los tipos de posesión y estatus lesionan aquella seguridad normativa que se refiere a la disposición del autor frente al Derecho, La pena tiene esencialmente una función asegurativa (evitación de hechos futuros) en la medida en que el hecho al que se responde se considera síntoma de peligrosidad. Por esto, la pena, en el Derecho penal del enemigo es un mecanismo de neutralización del peligro al que se recurre con el fin de optimizar la protección de bienes jurídicos.
6. ¿Utilización policial del Derecho penal?
Si los tipos de posesión y estatus se definen (en algunos casos) como tipos con un injusto autónomo contra la seguridad, la protección de ésta es labor del Derecho penal o tal vez, invasión al ámbito del Derecho policial.
Tipos en los que la peligrosidad del sujeto no es inequívoca, sino solamente supuesta
En los casos de posesión de objetos que pueden ser empleados de manera peligrosa, cuando la posesión no es, en si, peligrosa, no hay un sentido de preparación de un delito. No existe una manifestación inequívoca de peligrosidad subjetiva sino solamente la sospecha de que puede existir una peligrosidad subjetiva del autor.
No se da la manifestación de peligrosidad subjetiva sino solamente una presunción de peligrosidad que no es un equivalente funcional de la peligrosidad objetiva. Por tanto, no hay razones para afirmar la legitimidad del castigo penal en estos casos.
No es pues, legítimo, criminalizar un comportamiento sobre la base de la sospecha de que el poseedor quizá decida en el futuro cometer un delito., pues se trataría de una presunción de peligrosidad, que es contraria al principio de presunción de inocencia.
También debe rechazarse la posibilidad de legitimar el castigo de aquellos tipos con base en el llamado “principio de precaución”.
Según este principio, es legítimo crear tipos de peligro para castigar los casos de “mera sospecha de la posibilidad de la producción de un daño grave e irreversible cuando se carecen de conocimientos sobre las leyes causales que rigen esa actividad” (generalmente en el medio ambiente y salud pública).
Los límites a la tipificación legítima conducen necesariamente a reducir los casos de posesión que deben considerarse punibles a aquellos en los que exista un inequívoco sentido de preparación delictiva o una peligrosidad objetiva de la posesión, dejando fuera del ámbito de lo punible a los casos de posesión sin peligrosidad objetiva ni sentido de preparación.
La determinación del sentido comunicativo del comportamiento del autor
La manifestación de peligrosidad subjetiva, para ser un equivalente funcional de la peligrosidad objetiva, debe ser suficientemente intensa como para que sea considerada “seria” por la sociedad. Por tanto, solamente a partir de criterios sociales de interpretación se puede llevar a cabo una atribución de sentido al comportamiento del autor.
Esto se complementa, con la toma en consideración de la relevancia del bien jurídico individual con el que se relaciona la seguridad protegida mediante el concreto tipo de posesión o estatus.
Conclusiones
Los casos de “posesión peligrosa per se” son delitos de peligro abstracto, donde no se ha producido un peligro concreto o una lesión.
En los demás casos de posesión se ha diferenciado entre supuestos de legitimidad clara y otros de falta de legitimidad.
En aquellos casos cuyo castigo es legítimo porque en ellos la manifestación seria de la peligrosidad subjetiva es un equivalente funcional de la peligrosidad objetiva para bienes jurídicos individuales, el injusto no se explica como una anticipación de la protección de un bien jurídico, sino como el castigo de una lesión.
Quien comete un delito de posesión o de estatus legítimo es como si matara al guardián del Castillo (la seguridad) donde se encuentra el señor del castillo (los bienes jurídicos individuales). El guardián no está absolutamente desvinculado del señor del Castillo, pero a quien mata al guardián del Castillo se le castiga por haber debilitado la protección del señor del Castillo (menoscabo de la seguridad), y no porque podría en un futuro llegar hasta el señor del Castillo y matarlo.
Por otro lado, hay casos cuyo castigo no es legítimo, porque en ellos no existe una manifestación inequívoca de peligrosidad subjetiva que sirva de equivalente funcional de la peligrosidad objetiva.
La lógica post - consumativa
En el caso de la posesión de objetos fruto de comportamientos delictivos, la lógica es esencialmente post-consumativa.
Un tipo en el que se manifiesta claramente esta lógica es el delito de posesión de materiales de pornografía infantil.
En este delito, la posesión tiene lugar cuando el bien jurídico (la indemnidad sexual del menor) ya ha sido lesionado, pues tal lesión se produce en el momento de la elaboración de los materiales pornográficos.
En este delito no se puede descartar una lógica del adelantamiento (ya que castigar la posesión sirve para evitar la comisión de delitos futuros cuyo objetivo sea producir nuevos materiales), pero su comisión presupone necesariamente que ya se haya producido la lesión de un bien jurídico.
Para encontrar el motivo de la tipificación de la posesión de pornografía, no basta un argumento moral o ético según el cual el comportamiento del poseedor se considera reprochable.
Tampoco es suficiente recurrir al argumento de que, el castigo del poseedor de pornografía infantil es un mecanismo útil para eliminar incentivos para la producción de los materiales y con ello destruir el mercado de la pornografía infantil.
En el plano dogmático se han propuesto varios fundamentos
1.- Entender la posesión como una contribución a la actividad de producción de los materiales pornográficos.
El poseedor de materiales de pornografía infantil tiene una responsabilidad mediata en el comportamiento de los productores. Se puede afirmar que el adquiriente (el poseedor) también es responsable de la producción.
La adquisición de los materiales mantiene vivo el mercado y favorece a que en el futuro se cometan delitos contra la indemnidad sexual de los menores.
2.- Considerar que la posesión constituye un peligro de comisión de comportamientos futuros delictivos por parte del poseedor o terceros.
La razón del castigo de la posesión de pornografía infantil es el peligro subyacente a la misma de que el poseedor cometa futuros delitos sexuales contra menores.
Sin embargo, la posesión no es un síntoma inequívoco de que el poseedor llevará a cabo en el futuro delitos contra la indemnidad sexual de menores, sino que existe el “peligro de un comportamiento delictivo futuro”
3.- Concebir el castigo de la posesión como un medio para castigar al productor, cuando no se ha logrado probar su intervención en la producción.
Se ha tipificado la distribución de materiales de pornografía infantil para resolver los problemas que existían para probar que un sujeto había llevado a cabo comportamientos de producción. En las filmaciones y demás grabaciones aparecían enmascarados, de manera que era imposible identificarlos.
Por esta razón se exige el castigo severo del comportamiento de distribución de la pornografía infantil lo que significa recurrir a un Derecho penal de la sospecha.
El legislador, entonces, recurre a estos argumentos cuando afirma que hay que castigar al poseedor de pornografía infantil porque es posible (aunque no se haya podido probar) que haya intervenido en el proceso de producción de los materiales pornográficos.
Sin embargo, la tipificación de indicios supone dar entrada en los Códigos Penales, a un Derecho penal de la sospecha, que castiga un comportamiento sin explicar cuál es el injusto propio, con el argumento de que su castigo es útil para combatir otros hechos delictivos.
Una razón político-criminal del castigo penal de la posesión es la de acabar con el mercado de es producto, un mercado que existe gracias a la gran cifra de consumidores.
En términos de política criminal, puede decirse que el comportamiento del poseedor de pornografía infantil son el motivo de la actuación delictiva del que produce los materiales de pornografía infantil.
Los intentos de explicación del tipo de posesión de pornografía infantil tienden a definir el injusto de este delito en relación con el bien jurídico lesionado por el comportamiento de producción.
Desde esta perspectiva hay 2 posibilidades de explicar el castigo de la posesión:
Si se pretende concebir el injusto de la posesión de pornografía infantil como un injusto dependiente del injusto de la producción de los materiales, sólo se puede definir el injusto de la posesión como un acto de “favorecimiento”, o llegar a la conclusión de que el Derecho penal no debe intervenir frente a estos casos de posesión.
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