Análisis: Aplicación de la Ley en los delitos de violencia sexual contra menores de edad. El Informe Defensorial Nº 126

Escribe: Carlos Senmache San Bartolomé (*)
Para: Blog de la RCPI-Perú

Con fecha 6 de noviembre de 2007 se publicó en el diario oficial "El Peruano" el Informe Defensorial Nº 126 denominado: “La aplicación de la justicia penal ante casos de violencia sexual perpetrados contra niñas, niños y adolescentes”.

En ella la Defensoría del Pueblo expuso los resultados de una investigación en el Sistema de la Administración de Justicia con relación al tema. Ello en razón de que dicho Sistema es el principal mecanismo del Estado para garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para proteger los Derechos Humanos, en especial de las amenazas a la seguridad de las Niñas. Niños y Adolescentes.
La Defensoría del Pueblo considera que las conductas que comportan abusos sexuales contra niñas, niños y adolescentes constituyen una forma grave de violencia que exige a los Poderes Públicos el diseño e implantación de medidas que garanticen su adecuada prevención y sanción, por lo que priorizó la supervisión a los órganos de la Administración de Justicia con el resultado que se irá desarrollando en el presente artículo.
En efecto, el aumento de las denuncias y procesos penales por delitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes ha generado una creciente y perenne preocupación así como alarma en la ciudadanía y en la opinión pública. Esta situación motivó una reacción Estatal en el plano punitivo por medio de sucesivas reformas de la normatividad penal en materia de delitos sexuales, especialmente en agravio de menores de edad.
Sin embargo, las mayores dificultades que enfrenta el Estado en sus esfuerzos por investigar, individualizar, juzgar, sancionar y reparar este tipo de violaciones graves no se encuentra en el marco normativo penal sino en las deficiencias del Sistema de la Administración de Justicia.
Para esta investigación se analizaron 215 expedientes judiciales terminados, recabados en 82 Juzgados Especializados en lo Penal, en la Costa, Sierra y Selva del territorio nacional, abarcando los años 2002, 2003 y 2004. Todos estaban referidos a los delitos de violación sexual de menores desde los 14 a los 18 años, violación sexual presunta [1] y actos contra el pudor.
El Sistema de Justicia Penal frente a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales de Niñas, Niños y Adolescentes determina la intervención del Sistema de la Administración de Justicia y para cumplir con la finalidad de prevención de los delitos a través de la persecución, procesamiento, sanción y ejecución de los responsables de estos delitos el Estado conforma estructuras orgánicas como la Policía Nacional del Perú (PNP), el Poder Judicial, el Ministerio Público y el Instituto Nacional Penitenciario (INPE).
El Ministerio Público cuenta con las Fiscalías de Familia y el Instituto de Medicina Legal; la PNP con Comisarías y Divisiones Especializadas; el Poder Judicial con Juzgado Penales Especializados, Salas Penales Superiores, Salas Penales de la Corte Suprema; y el Ministerio de Justicia mediante los Defensores de Oficio que proveen asistencia especializada a las partes en el proceso penal.
La PNP conforme a su Ley Orgánica Ley Nº 27238 señala que en materia específica de Niñez y Adolescencia tiene la obligación de brindar protección al niño, al anciano, al adolescente y a la mujer cuya libertad e integridad personales se encuentren en riesgo.
Sin embargo una primera observación crítica muy seria al Manual de Procedimientos Policiales Operativos en la intervención con Familia (Agosto de 2006) tiene relación al Apartado B del Capítulo IV que califica como “simples conductas de abuso sexual no constitutivas de delitos sexuales” a actos que imputan verdaderos delitos de actos contra el pudor sancionados en los artículos 176 y 176-A del Código Penal, o de acoso sexual previstos en la ley Nº 27942 Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual.
En lo que respecta al Ministerio Público conforme al artículo 158 de la Constitución así como en su Ley Orgánica Decreto Legislativo Nº 052 le corresponde promover de oficio o a petición de parte la acción judicial en defensa de la legalidad, conducir desde el inicio la investigación policial, siendo el titular de la acción penal. Para tal efecto, una vez recibida la denuncia o tomado conocimiento del hecho delictivo puede formalizar la denuncia ante el Juez Penal, o puede disponer la investigación preliminar.
El Nuevo Código de los Niños y Adolescentes de la Ley Nº 27337 prescribe en el artículo 144 que durante la investigación policial de delitos sexuales en agravio de Niñas. Niños y Adolescentes el Fiscal de Familia debe estar presente obligatoriamente cuando aquellos presten declaraciones y debe ordenar la evaluación clínica o psicológica de la víctima.
A este respecto debe destacarse que el Ministerio Público tiene la carga de la prueba por lo que su actuación debe ser activa por la naturaleza cerrada de estos delitos (porque dificultan el recojo de la prueba) y también por la especial situación y característica de las víctimas.
En cuanto al Instituto de Medicina Legal, éste es un órgano especializado del Ministerio Público cuya misión es brindar la consultoría y asesoría científica que requiera la función fiscal y judicial. El artículo 158 del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes establece la existencia de este servicio especial, al interior del Instituto.
Esto es, a petición de la PNP., el Fiscal de Familia, o del Juez Penal, el Médico Forense y el Médico Psiquiatra deben realizar el examen clínico y psiquiátrico integral de la víctima y del procesado, y describir lesiones y patologías encontradas.
El Poder Judicial, por su lado, en el ejercicio de su función asignada por la Constitución (artículo 138) tiene la obligación de actuar guiado por los principios de imparcialidad, independencia y responsabilidad.
En el ámbito del proceso penal a través del Juez Penal le compete disponer la adopción de medidas cautelares y de protección para las víctimas (artículo 26 de la Ley Nº 26260 Ley de Protección frente a la Violencia Familiar) y testigos, así como las medidas orientadas a asegurar la presencia del imputado en el proceso.
La Ley Nº 27019 creó el Sistema Nacional de Defensa de Oficio con el objetivo de brindar asesoría y defensa legal gratuita a personas de escasos recursos económicos. El reglamento de esta Ley el D.S. Nº 005-99-JUS reconoce el derecho de de las Niñas, Niños y Adolescentes agraviados en los delitos contra la libertad sexual a contar de manera obligatoria con un abogado de oficio, así como a la familia de las víctimas.
Este servicio es organizado y otorgado por el Sistema Nacional de Defensores de Oficio, dependiente de la Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia
En cuanto a la tramitación Judicial.- La investigación y juzgamiento de lo delitos sexuales en agravio de Niñas, Niños y Adolescentes esta sujeta a un procedimiento dividido en dos etapas: La investigación preliminar o policial y Judicial. A la vez, estos delitos se pueden tramitar en vía Ordinaria o Sumaria dependiendo de su naturaleza.
El procedimiento Ordinario esta previsto para los delitos más graves. Tiene tres fases: Instrucción, etapa intermedia y Juicio Oral. En tanto, el procedimiento Sumario, está destinado a los delitos menos graves y tiene un trámite más simplificado.
Mediante dos dispositivos legales (Ley Nº 27055 y Ley Nº 27115) se han establecido diversas medidas para evitar que los menores de edad víctimas de delitos sexuales sean expuestos a un proceso de victimización secundaria durante la actuación de la prueba, evitando la agudización de la aflicción psicológica sufrida con el delito. En ese sentido se ha dispuesto que la declaración de las Niñas, Niños o Adolescentes ante el Fiscal de Familia tenga el carácter de declaración preventiva, la reserva absoluta de las actuaciones, así como la reserva de la identidad de la víctima y que el examen médico-legal se practique previo consentimiento.
En este punto de la investigación practicada por la Defensoría del Pueblo se han establecido datos porcentuales extremadamente importantes para ser tomados en cuenta por las Autoridades pertinentes las cuales son las siguientes:
- El 87.9% de víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales son Niñas o adolescentes mujeres
- De este total el 69.4% tiene entre 10 y 18 años de edad.
- De esta cifra el 34.9% tiene entre 10 y 14 años de edad. y 34.5% entre 14 y 18 años de edad.
- Asimismo, el 16.4% tiene entre 7 y menos de 10 años y 14.2% son menores de 7 años de edad.
- De los denunciados y procesados el 98.6% está integrado por varones.
- Un 41.4% tiene entre 26 y 39 años de edad.
- Entre 18 y 25 años un 30.2%
- Entre 40 y 59 años de edad el 21.9%
- Un 51.1 % más de 60 años de edad.
- El 34.4% tiene estudios de Secundaria completa
- Un 10.2% cuenta con Instrucción Superior completa
- Un 62.8 % de agresores corresponde a personas del entorno familiar o amical de la víctima: vecinos, enamorados, amigos, tíos, padres o padrastros
- El 74.9% de los casos se inició por denuncia de parte.
- Sólo el 3.3% de casos se tramitó de oficio.
- El 1.9% de la intervención policial fue en flagrancia.
- Durante la etapa de investigación preliminar se tomó declaración al procesado en un 83.7% de los casos
- La declaración de la víctima se tomó en el 99.1%
- En un 10.7% se ordenó la declaración ampliatoria de la víctima
- Se tomaron declaraciones testimoniales en un 64.7%
- Se realizaron reconocimientos en un 14.9%
- Se practicó la diligencia de inspección ocular en un 0.9% de los casos
- En un 92.1% se evaluó clínicamente a la víctima.
- El examen psicológico sólo se practicó en un 38.6% y al procesado 33%
- Los Fiscales de Familia estuvieron presentes en el 84.2% de las declaraciones de las niñas.
- En un 15.8% de los casos el Ministerio Público estuvo ausente en estas declaraciones.
- En un 16.3% no estuvo presente en la declaración del investigado.
- En el 66.5% de los casos el Fiscal Provincial presente fue el de Familia.
- Solo en el 12.1% estuvo presente el Fiscal Mixto.
- En el 28.6% durante la declaración de la víctima se formularon preguntas prejuiciosa o impertinentes.
- El 24.7% de los denunciados contó durante su declaración policial, con abogado.
- En el caso de las Niñas, Niños o Adolescentes víctimas de delitos sexuales sólo el 10.2% contó con la asesoría de un abogado.
- En un 88.8% de los casos las víctimas no han tenido un abogado defensor ni particular ni de oficio.
- En un 14.9% se realizó la diligencia de reconocimiento de la persona investigada.
- Solo en un 0.9% se practicó la inspección ocular.
- Las evaluaciones clínicas fueron llevadas por el Instituto Medico Legal en un 84.7%
- Las evaluaciones psicológicas fueron llevadas a cabo por el Instituto Médico Legal en un 27%
- Solo el 3.3% de estos exámenes fueron practicados por los Centros de Salud
- El 0.5% fue practicado por médicos privados.
- En el 76.3% fue la PNP. quien ordenó el examen clínico de las víctimas.
- Sólo en un 12.6% solicitó el examen psicológico.
- Sólo en el 14% de los casos lo solicitó el Juez Penal.
- El examen clínico de las víctimas se llevó a cabo en un 92.1% de los casos.
- Sólo en un 38.6% se realizó la evaluación psicológica.
- Sólo en el 33.5% de los casos la víctima estuvo acompañara por un familiar en el momento del examen médico.
- Sólo en un 7.9% de los exámenes practicados a las víctimas se ha podido inferir probabilidades de la comisión de estos delitos.
- En el 68.1% el Ministerio Público fundamentó su denuncia basado en la declaración de la víctima.
- En el 29.8% de los casos la decisión se sustentó exclusivamente en la declaración de la víctima.
- En el 97.9% la formalización de los casos se hizo tomando en cuenta la declaración de la víctima menor de edad
- En un escaso 0.9% el Ministerio Público solicitó medidas de protección para las niñas, los niños y adolescentes.
- En un 57.7% los inculpados se encontraban en libertad sin ninguna medida cautelar en su contra.
- En el 100% de los casos la identidad del menor fue revelada por la PNP. el Ministerio Público y/o el Poder Judicial.
- En la etapa Judicial se tomó la declaración instructiva del procesado en el 82.3%
- En el P.J. se tomó la declaración preventiva de la víctima en el 44.7%
- La ratificación pericial del examen médico se produjo en un 44.2%
- La declaración testimonial fue tomada en el 45.1 % de los casos.
- La declaración instructiva en el Poder Judicial se llevó a cabo en el 82.3% de los casos.
- En el 38.2% de los casos el órgano jurisdiccional dispuso la detención provisional de los procesados.
- En el 57% de los casos se dispuso la comparecencia.
- Sólo en el 1.4% de los expedientes los jueces dispusieron alguna medida de protección para las víctimas.
- Un escaso porcentaje de 15.3% de las víctimas se constituyeron en parte civil.
- El 41% de los casos concluyeron en sobreseimiento
- El 56% de los casos concluyó en sentencia.
- Las sentencias absolutorias representan el 36% de este universo.
- A las sentencias condenatorias corresponde el 20%
- Las sentencias con suspensión de la ejecución de la pena constituye el 4.2%
- Respecto de la duración del proceso, el 42.9% de los sumarios duró tres veces más el plazo legal
- En los procesos ordinarios solo el 18.5% no superó el plazo legal

Recomendaciones

En base a estos porcentajes señalados la Defensoría del Pueblo hizo varias recomendaciones que son las siguientes:

Al Congreso: Que se modifique el inciso b) segunda parte del artículo 144 del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes a fin de que se sustituya al Fiscal Provincial de Familia por el Fiscal Provincial Penal.
- La inmediata entrada en vigencia del artículo 247 del Código Procesal Penal que establece las medidas de protección para las víctimas.

Al Presidente de la Corte Suprema: Que los jueces penales hagan efectivo los apercibimientos legales en los casos en que los procesados no concurran a las diligencias.
- Que se adopten las medidas correspondientes a fin de preservar la identidad de las víctimas.
- Que la declaración de las víctimas sea excepcional con la finalidad de evitar los perjuicios de una victimización secundaria.
- Que se proteja y garantice la integridad física y psicológica de las víctimas en todos los casos.
- Que se dispongan y actúen todos los medios probatorios adecuados.
- Que valoren la declaración de la víctima de acuerdo al Acuerdo Plenario Nº. 2-2005/CJ-116 del 30 de Setiembre de 2005 que es precedente vinculante [2].
- Que los jueces penales valoren integralmente las pruebas actuadas en el proceso, sean éstas directas o indiciarias.
- Que los jueces motiven y fundamenten debidamente los autos que ponen fin al proceso.
- Que en los casos en que dicten sentencias condenatorias, la reparación civil establecida sea la que corresponde a la magnitud de la gravedad del delito (daño patrimonial y moral).
- Establecer Juzgados y salas Penales especializadas en delitos sexuales.

Al Director General de la Policía Nacional del Perú: Que disponga la derogación del apartado B del Manual de Procedimientos Policiales Operativos en la intervención con Familia aprobado mediante Resolución Directoral No. 1724-2006-DGPNP/EMG-PNP del 17 de Agosto de 2006, que señala que el abuso sexual no se encuentra dentro de la tipificación de los delitos contra la libertad sexual y, en consecuencia, no está contemplado en el Código Penal.
Que durante la investigación preliminar de denuncias por delitos sexuales en agravio de menores de edad, se abstengan de formular a las víctimas, preguntas impertinentes.
- Que se adopten las medidas correspondientes con el fin de evitar, durante la investigación policial, la revelación de la identidad de las Niñas, Niños y Adolescentes.

A la Fiscal de la Nación: Que se garantice la presencia y actuación efectiva del representante del Ministerio Público durante la declaración de los niños y los procesados.
- Que se incremente el número de de Médicos Legistas psicólogos a fin de efectuar una adecuada evaluación psicológica a las víctimas
- Que se implemente la Cámara de Gesell [3] en los distritos judiciales del país a fin de garantizar la eficacia de la diligencia de declaración de las Niñas, los Niños o Adolescentes y para evitar en lo posible su reiteración en sede judicial.
- Que el personal de Instituto de Medicina Legal informe a las víctimas y a sus familiares el derecho de aquéllas de asistir acompañadas por un familiar a la diligencia de reconocimiento médico y que se consigne el nombre en el Certificado.
- Que se establezca un mecanismo que permita mantener la reserva de la identidad de la víctima.
- Que los Fiscales dispongan y soliciten durante durante la investigación preliminar y judicial, los medios de prueba pertinentes y eficaces como por ejemplo la inspección ocular y reconstrucciones sin la víctima.
- Que de adopten todas las medidas de protección necesarias a fin de proteger y garantizar la integridad física y psicológica de las Niñas.

Al Jefe del Instituto de Medicina Legal: Que durante la investigación preliminar, no se revele la identidad de los menores de edad.
- Que concurran obligatoriamente a las diligencias de ratificación pericial.
- Que se realice una adecuada evaluación psicológica a las víctimas.

A la Ministra de Justicia: Que se garantice la asesoría y defensa legal gratuita durante la investigación preliminar y en todas las etapas del proceso penal.

A la Presidencia del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura: Que en la capacitación de jueces de todo nivel sobre violencia sexual se incida sobre la importancia de la incorporación de la perspectiva de género en el análisis de los delitos contra la libertad sexual.
- Que se capacite a los jueces y fiscales sobre técnicas especializadas para recoger el testimonio de las Niñas, Niños y Adolescentes.

A la Ministra de la Mujer y Desarrollo Social: Que se adopte las medidas necesarias para mejorar e implementar programas de atención integral para las Niñas. Niños y Adolescentes víctimas de delitos contra la libertad.

(*) Abogado, Director del Área Legal de la Red Peruana contra la Poografía Infantil. Consultor especialista en derecho a la infancia.

[1] La violación sexual de un menor de 14 años es denominado como “violación impropia” ó “violación presunta” porque en estos casos la ley pena las conductas cometidas por una persona con menor de 14 años, varón o mujer, así esta haya aceptado el trato, así fuese una prostituta o la menor hubiera propiciado el acceso carnal.
Se tilda de violación presunta, porque es una presunción juris et de jure (de pleno derecho) que los menores de 14 años no tienen voluntad para consentir una práctica sexual vaginal, anal o bucal. El fundamento de la incriminación punitiva de este delito sexual, se debe al hecho natural de la inmadurez psicológica y moral como –fisiológico-sexual- de los menores de 14 años-

[2] Estos precedentes tienen que ver con la personalidad del co-imputado en su relación con el afectado por su testimonio. Los motivos de su delación. Que la declaración no sea a su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad. Que el relato incriminatorio esté corroborado por otras acreditaciones indiciarias. Que se observe la coherencia y solidez del relato del co-imputado. Que no se admita matizaciones.En cuanto a la declaración de la víctima: que no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones Que haya ausencia de incredibilidad subjetiva. Que exista verosimilitud que esté rodeada de corroboraciones periféricas que le doten de aptitud probatoria. Que exista persistencia en la incriminación.

[3] La Cámara de Gesell, es una habitación acondicionada para permitir la observación con personas.. Está conformada por dos ambientes separados por un vidrio de visión unilateral, los cuales cuentan con equipos de audio y de video para la grabación de los diferentes experimentos. La Cámara de Gesell fue concebida como domo (cúpula) por el psicólogo y pediatra Estadounidense Arnold Gesell para observar la conducta en niños sin ser perturbado o que la presencia de una persona extraña cause alteraciones.